Закон об ООО: как приспособиться к новой реальности
20.06.2018
редактор, корреспондент
Корпоративный договор — решить необходим ли он для общества
До принятия закона «Об ООО и ДО» участники общества с ограниченной ответственностью управляли компанией используя такие органы как общее собрание участников (ОСУ) и исполнительный орган (ИО). Правоотношения между участниками были прописаны в уставе общества. Если возникал принципиальный спор (например, участники ООО расходились во мнениях по поводу принятия какого то решения), урегулировать разногласия, в большинстве случаев, можно было только созвав общее собрание и внеся изменения в устав. Что затягивалось на несколько месяцев. Вступивший в силу Закон «об ООО» предлагает ряд новаций, которые помогут справляться с описанной выше проблемой. Ключевую роль в этом играет новый инструмент урегулирования правоотношений - корпоративный договор (КД).РИС. 1:
Нужны ли некоторые из этих «пазлов» в картине вашего бизнеса, решать вам.
Благодаря корпоративному договору участники получают более оперативную и простую юридическую схему решения споров (см. рис. 1). В уставе прописываются права и полномочия участников, в КД - механизмы реализации этих полномочий. Часть возникающих проблем можно будет решать применяя договоренности из КД, а не путем внесения изменений в устав. Это могут быть договоренности относительно способов голосования, условий продажи долей в уставном капитале. Могут быть зафиксированы конкретные случаи когда участник обязуется продать или купить долю в компании.
Сона Мурсалова, юрист KPMG Law Ukraine
КД может использоваться как способ выхода из corporate deadlock. Для исключения ситуаций блокировки стратегических решений отдельными группами участников OOO, в КД может быть предусмотрены защитные механизмы. Например, участники могут договориться, что большинство выкупает доли меньшинства (тех, кто не согласен с проводимым решением) на условиях прописанных в КД. Или наоборот: в случае принятия решения, с которым не согласен миноритарный участник он сможет продать долю на конкретных условиях КД, а мажоритарный участник обязуется ее приобрести. В паре с безотзывной доверенностью, КД предоставляет гораздо больше возможностей для решения спорных ситуаций, чем устав.
КД является документом по значимости фактически равным уставу общества. Но если процедура утверждения устава общества и внесения в него изменений достаточно четко прописана в законодательстве, то правила заключения КД более чем неопределенны. По сути, их нет - участники сами должны продумывать и придумывать такие механизмы. В связи с этим возникает много вопросов. В частности, каким количеством голосов будут приниматься решения по КД? Может ли собраться только часть участников подписавших КД и внести в этот договор изменения проголосовав за решение простым большинством? Новый закон не устанавливает никаких особенностей по внесению изменений в КД, говорит советник юридической фирмы «Астерс» Олесь Квят. В таких случаях, очевидно, нужно руководствоваться Гражданским Кодексом Украины: изменения в КД допускаются только с согласия всех его сторон и потребует их участия в процессе. Олесь Квят уверен, что стороны заключающие КД не обойдут стороной вопрос внесения изменений, как, впрочем, и вопросы вступления в силу и прекращения договора.
КД может быть составлен как между всеми участниками общества, так и между отдельными его участниками. Некоторые участники могут и не знать о существовании КД по причине его конфиденциальности. Но как сохранить эту тайну? Закон не предусматривает ответственности за разглашение конфиденциальной информации и судебная практика по этому вопросу также еще не сформирована, констатирует Сона Мурсалова. Однако, санкции за разглашение конфиденциальной информации третьим лицам можно предусмотреть в самом КД, считает юрист. Такой санкцией может быть штраф. Также от нарушителя можно требовать возмещения убытков, причиненных неправомерным разглашением конфиденциальной тайны. Вопрос в том, остановит ли штраф поссорившихся в пух и прах партнеров? Тем более если дело дойдет до судебных разбирательств. Тайные соглашения некоторых ООО могут оказаться секретами Полишинеля.
Теперь в деятельности ООО будут применяться правила «крупной сделки»* и «сделки с заинтересованностью». Эти новации, наряду с КД и НС, являются частью комплекса решений по защите прав участников общества. Чтобы провести крупную сделку или сделку с заинтересованностью ИО теперь должен получить согласие от ОСУ или НС (см. рис. 2).
РИС. 2
Семь раз проверь - один раз согласуй.
Сделками с заинтересованностью определены все сделки общества с его должностными лицами - членами ИО или Набсовета. А также сделки с участниками общества, которые владеют более чем 20% уставного капитала. Понятие «крупная сделка» для ООО определено не четко. В новом законе зафиксирована только одна императивная норма - ОСУ уполномочено давать согласие на совершение крупной сделки, стоимость предмета которой превышает 50% СЧА общества, по состоянию на конец предыдущего квартала. Но нижнего порога нет. Участникам общества предлагается самим решить какие сделки считать крупными и каким должен быть порядок их согласования. «Это может быть как 5, так и 10 или более процентов. При этом следует обратить внимание на то, что в иностранном законодательстве как правило законом прямо предусмотрен минимальный стоимостный критерий, который устанавливается на уровне 20-25% от стоимости активов общества», - говорит юридический советник International Development Law Organization (IDLO), к.ю.н. Константин Карчевский. Более того, сделка может быть отнесена к категории крупных не только по критерию стоимости ее предмета, но и по критерию самого предмета. В уставе может быть предусмотрено, что крупной сделкой является любая сделка относительно недвижимого имущества, прав интеллектуальной собственности общества или какого-либо обеспечения, поясняет юрист практики корпоративного права Аrzinger Яна Бабич.
Определение нижнего предела крупной сделки важный нюанс. Предоставляя обществам свободу в этом вопросе законодатель, видимо, хотел чтобы общества сами находили баланс в корпоративном управлении. Однако, непродуманным решением можно только навредить и в этом есть опасность. Высокая нижняя граница (например, от 30 до 49% СЧА), с одной стороны, позволит контролировать действия должностных лиц ИО и не допустить выведения выведения из компании ключевых активов, с другой стороны - это может заблокировать ежедневную деятельность предприятия. Низкая нижняя граница (от 1 до 10% СЧА) может привести к обратным процессам. Это вдвойне актуально если в обществе не создан НС. Тогда полномочия по согласованию крупных сделок (с предметом ниже 50% СЧА) будут у ИО, либо же каждый раз созывать ОСУ, если минимальный порог в уставе или КД установлен. Юристы говорят, что непонимание участниками общества нюансов работы с крупными сделками может привести к тому, что участники будут отказываться от внесения таких норм в устав.
По мнению Константина Корчевского, убрать «проблему нижней границы» можно было бы положением в Законе о том, что крупная сделка - это сделка, стоимость имущества, работ или услуг, являющихся предметом такой сделки, превышает 20 процентов стоимости чистых активов общества по состоянию на конец предыдущего квартала, если иной размер не будет установлен уставом общества.
---------------------------------------
* в тексте термин «крупная сделка» соответствует термину «значний правочин» (укр.)
КД может быть составлен как между всеми участниками общества, так и между отдельными его участниками. Некоторые участники могут и не знать о существовании КД по причине его конфиденциальности. Но как сохранить эту тайну? Закон не предусматривает ответственности за разглашение конфиденциальной информации и судебная практика по этому вопросу также еще не сформирована, констатирует Сона Мурсалова. Однако, санкции за разглашение конфиденциальной информации третьим лицам можно предусмотреть в самом КД, считает юрист. Такой санкцией может быть штраф. Также от нарушителя можно требовать возмещения убытков, причиненных неправомерным разглашением конфиденциальной тайны. Вопрос в том, остановит ли штраф поссорившихся в пух и прах партнеров? Тем более если дело дойдет до судебных разбирательств. Тайные соглашения некоторых ООО могут оказаться секретами Полишинеля.
Набсовет: для чего он нужен ООО
Раньше существовала еще одна характерная проблема. Исполнительный орган (директор) подотчетен ОСУ, но в ситуациях когда директор начинал действовать не в интересах участников (например, вступал в сговор с рейдерами), быстро отреагировать на проблему не получалось. Поскольку, опять таки, необходимо было созывать собрание, чтобы принять меры. Постоянно действующего органа, который мог бы остановить противоправные действия директора не было. Теперь ООО получили возможность создавать Набсовет, основная функция которого в контроле деятельности исполнительного органа (ИО). Таким образом формируется трехступенчатая система управления и контроля (см. инфографику 1). Компетенции органов управления можно “разложить” на три уровня: ОСУ - Набсовет - ИО. У ОСУ наивысшая компетенция, но они могут делегировать часть полномочий Набсовету. ИО может решать все вопросы связанные с поточной деятельностью общества, кроме тех, которые входят в компетенцию ОСУ и Набсовета. Создание НС не является обязательством для ООО. Участники общества сами должны решить нужен им такой орган или нет.
Олесь Квят, советник юридической фирмы «Астерс»
НС может быть интересным, в первую очередь, для обществ с большим количеством участников и обществ с участием нерезидентов. В первом случае НС предоставит возможность более оперативно принимать важные решения, которые участники не могут или не хотят передавать в компетенцию исполнительного органа. Во втором случае, трехуровневая структура управления компанией для иностранных резидентов является более привычной.
Cделки - определить «нижний порог»
Теперь в деятельности ООО будут применяться правила «крупной сделки»* и «сделки с заинтересованностью». Эти новации, наряду с КД и НС, являются частью комплекса решений по защите прав участников общества. Чтобы провести крупную сделку или сделку с заинтересованностью ИО теперь должен получить согласие от ОСУ или НС (см. рис. 2).
РИС. 2
Семь раз проверь - один раз согласуй.
Сделками с заинтересованностью определены все сделки общества с его должностными лицами - членами ИО или Набсовета. А также сделки с участниками общества, которые владеют более чем 20% уставного капитала. Понятие «крупная сделка» для ООО определено не четко. В новом законе зафиксирована только одна императивная норма - ОСУ уполномочено давать согласие на совершение крупной сделки, стоимость предмета которой превышает 50% СЧА общества, по состоянию на конец предыдущего квартала. Но нижнего порога нет. Участникам общества предлагается самим решить какие сделки считать крупными и каким должен быть порядок их согласования. «Это может быть как 5, так и 10 или более процентов. При этом следует обратить внимание на то, что в иностранном законодательстве как правило законом прямо предусмотрен минимальный стоимостный критерий, который устанавливается на уровне 20-25% от стоимости активов общества», - говорит юридический советник International Development Law Organization (IDLO), к.ю.н. Константин Карчевский. Более того, сделка может быть отнесена к категории крупных не только по критерию стоимости ее предмета, но и по критерию самого предмета. В уставе может быть предусмотрено, что крупной сделкой является любая сделка относительно недвижимого имущества, прав интеллектуальной собственности общества или какого-либо обеспечения, поясняет юрист практики корпоративного права Аrzinger Яна Бабич.
Определение нижнего предела крупной сделки важный нюанс. Предоставляя обществам свободу в этом вопросе законодатель, видимо, хотел чтобы общества сами находили баланс в корпоративном управлении. Однако, непродуманным решением можно только навредить и в этом есть опасность. Высокая нижняя граница (например, от 30 до 49% СЧА), с одной стороны, позволит контролировать действия должностных лиц ИО и не допустить выведения выведения из компании ключевых активов, с другой стороны - это может заблокировать ежедневную деятельность предприятия. Низкая нижняя граница (от 1 до 10% СЧА) может привести к обратным процессам. Это вдвойне актуально если в обществе не создан НС. Тогда полномочия по согласованию крупных сделок (с предметом ниже 50% СЧА) будут у ИО, либо же каждый раз созывать ОСУ, если минимальный порог в уставе или КД установлен. Юристы говорят, что непонимание участниками общества нюансов работы с крупными сделками может привести к тому, что участники будут отказываться от внесения таких норм в устав.
Яна Бабич, юрист практики корпоративного права Аrzinger
Вопрос предоставления согласия на совершение сделок с заинтересованностью и крупных сделок может регулироваться как уставом, так и корпоративным договором. Если участники хотят зафиксировать данные положения в КД, важно понимать, что для максимально эффективного использования таких механизмов эти положения нужно еще дублировать в уставе общества. Ведь именно устав - это тот документ, на который могут ориентироваться третьи лица, а значит, это будет влиять на вопросы надлежащего согласования соответствующих сделок (ее действительность или ничтожность).
По мнению Константина Корчевского, убрать «проблему нижней границы» можно было бы положением в Законе о том, что крупная сделка - это сделка, стоимость имущества, работ или услуг, являющихся предметом такой сделки, превышает 20 процентов стоимости чистых активов общества по состоянию на конец предыдущего квартала, если иной размер не будет установлен уставом общества.
Константин Карчевский, юридический советник International Development Law Organization (IDLO), к.ю.н.
Не совсем понятно, можно ли в уставе предусматривать другие виды крупной сделки (в диапазоне от 1 до 49% - ред.) в случае, когда в ООО не будет создан набсовет. Если да, то в чем будет отличие таких сделок от описанных в ч. 2 ст. 44 Закона об ООО? Ведь и те, и другие будут одобряться общим собранием. Отличие имело бы место, если бы сделки с предметом оценки ниже 50% СЧА согласовывались простым большинством голосов участников ООО, а сделки с предметом выше 50% ВЧА - квалифицированным или вообще единогласным решением участников общего собрания (такая модель, в частности реализована для АО). Но такого в Законе об ООО нет. Поэтому получается, что закрепление уставом положений о крупной сделке фактически вынуждает общество формировать набсовет, что может быть связано с дополнительными финансовыми затратами а также с определенными организационными сложностями. Поскольку это так, участники ООО могут вообще отказываться от установления в уставе положений о крупных сделках.
---------------------------------------
* в тексте термин «крупная сделка» соответствует термину «значний правочин» (укр.)
